Ρήτρες απαλλοτρίωσης στις διεθνείς συμφωνίες ενεργειακών επενδύσεων. Το παράδειγμα της ECT μέσα από την πρόσφατη νομολογία των διαιτητικών δικαστηρίων

Abstract

Η σταθερότητα ή αστάθεια του οικονομικού και πολιτικού περιβάλλοντος και η συνυφασμένη στο διεθνές δίκαιο των ξένων επενδύσεων έννοια του λεγόμενου «ρυθμιστικού ρίσκου» («regulatory risk»), συνιστούν σημαντικό παράγοντα στην διαμόρφωση και λήψη επενδυτικών αποφάσεων. Η ανάληψη του ρυθμιστικού ρίσκου αποτελεί έτι περαιτέρω καθοριστικό παράγοντα στη λήψη της απόφασης για την υλοποίηση μιας ενεργειακής επένδυσης, καθόσον, αφενός μεν οι επενδύσεις αυτές είναι ως επί το πλείστον εντάσεως κεφαλαίου και απαιτούν μακροχρόνια επενδυτικά πλάνα, αφετέρου καθόσον οι ενεργειακές επενδύσεις συχνά άπτονται ζητημάτων εθνικής ασφάλειας και πολιτικών επιλογών, γεγονός που πράγματι τις καθιστά περισσότερο ευάλωτες στις μεταβολές των πολιτικοοικονομικών συνθηκών της εγχώριας έννομης τάξης, στο έδαφος της οποίας πραγματοποιούνται. Στην έννοια του ρυθμιστικού ρίσκου περιλαμβάνεται και το ρίσκο από την παρέμβαση στην ξένη επένδυση από το κράτος υποδοχής σε βάρος του ξένου επενδυτή, η οποία μπορεί να λάβει χώρα με πράξεις ή παραλείψεις του κράτους και η οποία εύλογα – σχεδόν συνειρμικά - παραπέμπει αρχικά στην έννοια της απαλλοτρίωσης της επένδυσης αυτής από το κράτος υποδοχής. Το εύρος της προστασίας που παρέχει μία ρήτρα απαλλοτρίωσης στις διεθνείς επενδυτικές συμφωνίες έχει αποτελέσει πολλές φορές αντικείμενο νομολογιακής επεξεργασίας και έχει απασχολήσει τη διεθνή θεωρία και πρακτική κατά την εξέλιξη της διεθνούς οικονομικής και πολιτικής πραγματικότητας, ώστε πλέον η προβληματική να αναπτύσσεται πρωτίστως γύρω από το ζήτημα της «έμμεσης», “de facto” ή “creeping” απαλλοτρίωσης, πέρα από τα ζητήματα του ύψους της αποζημίωσης που ανακύπτουν σε μια τέτοια περίπτωση. Η ανάγκη προστασίας των διεθνών επενδύσεων μεταξύ άλλων και από τον κίνδυνο της «de facto» απαλλοτρίωσης από το κράτος υποδοχής έχει οδηγήσει στην υπογραφή μιας σειράς διμερών συμφωνιών μεταξύ των κρατών, ενώ την προστασία των επενδύσεων πρέπει να αναζητήσει κανείς και σε πολυμερείς διεθνείς συμφωνίες, όπως τη Συνθήκη για το Χάρτη Ενέργειας και τη NAFTA, με βάση τις οποίες έχει αναπτυχθεί ένας μηχανισμός προστασίας των ξένων επενδύσεων και επίλυσης των σχετικών διαφορών. Ωστόσο, η ανάπτυξη του μηχανισμού προστασίας των επενδύσεων έχει προκαλέσει ερωτηματικά σχετικά με την ομαλή συνύπαρξη του συστήματος αυτού με το δικαίωμα του κράτους υποδοχής στην άσκηση της δημόσιας εξουσίας και μάλιστα σε τομείς όπως η υγεία, η ασφάλεια και το περιβάλλον, όπου η άσκηση της εξουσίας αυτής μπορεί να συνεπάγεται τη λήψη μέτρων με ιδιαίτερα δυσμενείς επιπτώσεις σε μία ξένη επένδυση. Στην παρούσα εργασία θα γίνει μία προσπάθεια καταγραφής των τάσεων στην προστασία των ενεργειακών επενδύσεων από τη λήψη μέτρων με απαλλοτριωτικά αποτελέσματα ακολουθώντας τα εξής στάδια: πρώτον την καταγραφή της ιστορικής εξέλιξης της απαλλοτρίωσης αλλά και τις θεωρητικές προσεγγίσεις σχετικά με το περιεχόμενο της έννοιας της απαλλοτρίωσης μιας ξένης επένδυσης, καθώς και την οριοθέτηση της απαλλοτρίωσης από την άσκηση ρυθμιστικής εξουσίας εκ μέρους των κρατών. Δεύτερον θα καταγραφούν οι πηγές των κανόνων που διέπουν τα ζητήματα αυτά, η σχέση διεθνών -εθιμικών ή συμβατικών- και εθνικών κανόνων στο εν λόγω ζήτημα, καθώς και η θέση των κανόνων της ευρωπαϊκής ένωσης και της ΕΣΔΑ. Σε τρίτο επίπεδο θα γίνει προσπάθεια καταγραφής των νομολογιακών τάσεων με έμφαση στις διαιτητικές αποφάσεις που έχουν εκδοθεί υπό τον μηχανισμό προστασίας των ενεργειακών επενδύσεων της Συνθήκης για το Χάρτη Ενέργειας. Τελικώς δε, θα εξαχθούν συμπεράσματα για τα κριτήρια που τείνουν να επικρατήσουν ως προς το χαρακτηρισμό μίας συμπεριφοράς ως έμμεσης απαλλοτρίωσης που οδηγεί στην πλήρη αποζημίωση του επενδυτή.